Osgb’ler Alt Işveren Sayılır Mı, Sayılırsa Hukuki Sonucu Ne Olur?

Konu, 'İş Sağlığı ve Güvenliği Haberleri' kısmında Musa Kamil Ekin tarafından paylaşıldı.

  1. Musa Kamil Ekin

    Musa Kamil Ekin Yönetim Grubu

    Mesajlar:
    1.849
    OSGB’ler alt işveren sayılır mı, sayılırsa hukuki sonucu ne olur?
    18 ŞUBAT 2015

    Asıl işveren – alt işveren kavramının hukuki dayanağını 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 maddesi düzenlemektedir;

    “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”

    Kanundaki tanımdan yola çıkarak asıl işveren – alt işveren ilişkisinin bahsedebilmek için gerekli olan unsurları şöyle tespit edebiliriz:

    1. Alt işveren ilişkisinin taraflarının işveren olması ve işin bir başka işverenden alınmış olması,
    2. Alt işverenin aldığı işin asıl işverenin yürüttüğü asıl işin bir bölümü veya yardımcısı işlerine ilişkin olması
    3. Alt işverenin asıl işverenden aldığı işi asıl işverenin işyerinde yapması,
    4. Alt işveren asıl işverenden aldığı işte sadece görevlendirdiği işçileri çalıştırması
    O halde yukarıdaki şartların varlığı halinde asıl işveren – alt işverenlik ilişkisinin kanuna uygun kurulmuş olduğundan, yokluğunda ise bu şekilde bir ilişkinin var olmadığından bahsetmek gerekecektir.

    Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimlerinin kanundan kaynaklanan denetim, gözetim ve raporlama görevlerini yerine getirirken başka işverenlerle yani asıl işverenler ile kurmuş olduğu ilişkinin, İş Kanunu’nun ele aldığı şekliyle bir asıl işveren – alt işveren ilişkisine sebebiyet verip veremeyeceğini değerlendirirken, ilişkinin yukarıda verdiğimiz formüle uygunluğunu irdelemeliyiz. Şöyle ki;

    1. Alt işveren ilişkisinin taraflarının işveren olması ve işin bir başka işverenden alınmış olması,
    6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlere bir takım özel yükümlülükler yüklemektedir, bunlardan en dikkat çekici olanlarından biri de iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve sağlık personelinin işyerinde görevlendirilmesidir. İşverenler bu faaliyeti ya bir uzman görevlendirerek sağlayacak ya da çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden (O.S.G.B) hizmet alarak yerine getirebilecektir. O halde bir tarafta olağan işi sebebiyle faaliyet gösteren işveren diğer tarafta da kendisi ile ilişkiye giren asıl işverene çalıştırdığı personel aracılığıyla hizmet veren alt işveren (O.S.G.B) olmak üzere iki ayrı işverenin mevcudiyetinden bahsedebiliriz. Bu şartlar altında alt işveren asıl işveren bünyesinde bağımsız ya da bağımsızlaştırılmış bir nitelikte olmayan bir işi ifa edecektir. Bu kriter açısından asıl işveren – OSGB arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisine benzetebiliriz.

    1. Alt işverenin aldığı işin asıl işverenin yürüttüğü asıl işin bir bölümü veya yardımcısı işlerine ilişkin olması.
    Asıl işverenin yürüttüğü faaliyet ne olursa olsun şüphesiz ki, O.S.G.B. den alınan hizmet, asıl işverenin iştigal konusuna girmeyecektir. Asıl işe yabancı veya onunla ilgisi olmayan, aynı iş yerindeki bir işin bir başka işverene verilmesi alt işverenlik ilişkisi doğurmayacaktır. Oysaki kanun asıl işveren – alt işveren ilişkisinin doğması için, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiriyor olması şartını aramaktadır. Asıl işveren ve O.S.G.B. hizmeti veren işveren arasındaki ilişkide, işin bir kısmının devredilmesini gerektirecek teknolojik veya uzmanlık gerektiren bir çalışmanın varlığından söz edebiliriz. Bu kriter açısından da asıl işveren – OSGB arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisine benzetebiliriz.

    1. Alt işverenin asıl işverenden aldığı işi asıl işverenin işyerinde yapması. Her ne kadar uygulamada alt işverenin asıl işverenin fiziki iş yerinde taahhüt ettiği işi yerine getirdiği gözlemlense de bazı hallerde alt işverenin asıl işverenin fiziken iş yerinde bulunmadığı ancak ilişkinin yine de kurulduğu kabul edilmektedir. Asıl önemli olan nokta fiziken asıl işverenin iş yeri olmasa da asıl işverenin iş organizasyonu dahilinde çalışıyor olmaktır. O.S.G.B. ve ilgili personeli de asıl işveren bünyesinde ya da asıl işverenden aldığı veriler, belgeler ile iş yeri ortamının dışığında da çalışabilirler. O halde bu kriter açısından da asıl işveren – OSGB arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisine benzetebiliriz.
    2. Alt işveren asıl işverenden aldığı işte sadece görevlendirdiği işçileri çalıştırması: Alt işveren sıfatının kazanılabilmesi için mutlaka aldığı işte işçi çalıştırması gereklidir. Alt işveren tarafından görevlendirilen işçiler asıl iş bünyesinde bir süre çalıştırılıp, daha sonra bu işçiler yerine alt işveren tarafından başka işçiler görevlendiriliyor ise o halde kanun koyucunun aynı işçinin asıl işverenin işinde çalışmada aradığı “süreklilik” bozulduğundan artık burada alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyecektir. Aynı şekilde O.S.G.B personeli içinde gözetim, denetim ve raporlama işini yürüttükleri işverenlik açısından, hizmeti verecek personel değil hizmet sözleşmeye konu olacaktır. Kaldı ki taahhüt edilen hizmet farklı farklı işçiler tarafından verilebileceği gibi, her raporlama ve denetim periyodunda farklı işçi de çalıştırılarak hizmet verilebilir. Hizmeti veren işçiler o iş yerine özgülenmediği, işçiler açısından bir münhasırlık ilişkisi doğmadığı, işverenin işçileri değiştirme, onaylama tercihi olmadığı sürece O.S.G.B hizmetleri açısından kanunun aradığı şartın gerçekleşmediği görülmektedir, velev ki böyle bir süreklilik özel sözleşme ve ilişkiler ile kurulmuş olsun. Eğer işveren ile O.S.G.B arasında yapılan sözleşmede, işyerinde denetim yapacak ve iş güvenliğini sağlayacak uzmanın belirlenmesinde işverene bir yetki tanımlanmışsa; bu durumda ilişkisin asıl işveren – alt işveren ilişkisi açısından yeniden yorumlanması ve değerlendirilmesi gerekecektir.
    3. Bir diğer ölçüt de kanımca, bağımsız çalışma ölçütüdür. Alt işeveren – asıl işveren ilişkisinde, alt iş verenin çalışanları ile asıl işveren arasında bir bağımlılık ve sadakat borcu doğmaktadır. Oysa, iş sağlığı ve güvenliği uzmanlarının yapmış oldukları faaliyet işverenden bağımsız ve iş verene sadakatten gerekli olduğu hallerde uzaklaşma hakkı ve görevi de yüklemektedir. İşin niteliği gereği örneğin, işveren iş sağlığı ve güvenliği uzmanını, olumsuz rapor verdiği için işten atamamakta; bir başka söyleyişle böyle bir sebeple işten çıkartma haksız feshe girmektedir.
    4. Son olarak, OSGB’ler ile işveren arasında alt işveren – asıl işveren ilişkisi kurmak, OSGB’ler tarafından yapılan işin niteliğine de aykırı olacaktır. Bu aykırılık, özellikle de kendini bağımlılık unsuru bakımından göstermektedir.
    O halde O.S.G.B ile asıl işveren arasındaki ilişki değerlendirildiğinde kanunun bahsettiği bir asıl işveren – alt işveren ilişkisinin gerçekleşmediği kanaatine varılmak gerekecektir.

    Kaldı ki asıl işverenin O.S.G.B’lerden hizmet talep etmesi kanuni bir zorunluluktan doğmaktadır. İşverenin işin bir bölümünü devri için teknik ve uzmanlık gerektiren bir konu olmakla birlikte, bir şekilde işin bir kısmının devri için kanuni bir mecburiyet bulunmaktadır. Başka bir değişle, asıl işveren – alt işveren ilişkisine sebebiyet hazırlayan yan iş, teknik iş, uzmanlık gerektiren iş olmakla birlikte, iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri kanundan kaynaklandığından ve kanuni yükümlülükleri yerine getirmekle yükümlü olan bir asıl işverenin sırf kanuni yükümlülüklerini yerine getirirken ayrıca da başka sorumluluklarla yüklenmesini adil bulmayacağımdan, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin O.S.G.B.’lerden alınması ile kurulan ilişkinin Türk İş Kanunu bünyesinde asıl işveren – alt işveren ilişkisi olarak yorumlanmaması gerektiğini düşünmekteyim.

    Not: Yukarıdaki konularda henüz yargı kararları oluşmamıştır.

    ***

    Av. Dr. Mehmet Köksal

    http://www.isgrehberi.com/index.php/osgb-ler-alt-isveren-sayilir-mi-sayilirsa-hukuki-sonucu-ne-olur/
     
    Son düzenleme yönetici tarafından yapıldı: 12 Eylül 2015